【例】鲍小明是杰瑞集团公司的法务总监，因为涉嫌刑事犯罪被立案调查，由于该恶劣事件引发重大负面舆论，导致杰瑞集团公司市值重大贬损。杰瑞集团公司以《劳动合同法》第三十九条过失性辞退，解除了与鲍小明的劳动关系。杰瑞集团公司有工会，但其直接向公司所在地的上一级工会烟台市工会发出通知，烟台市工会回复没有异议。
【问】杰瑞集团公司的解除程序中，未通知公司的工会，而是直接通知上一级工会，是否存在违法？【答】《劳动合同法》第四十三条并未规定是通知用人单位的工会。举重以明轻，用人单位通知上一级工会，也应视为履行了的通知义务，且得到了无异议的回复，程序不违法。
【分析】
《劳动合同法》第四十三条并未规定是用人单位的工会。通知上一级工会，作为直接管理用人单位工会的组织机构没有提出异议，也应认定用人单位履行了的通知义务，且得到了无异议的回复，程序并不违法。按照《工会法》第18条的规定，调动工会主席、副主席应征得上一级工会的同意，案例中，杰瑞集团公司直接向上一级工会通知并征得同意，程序是合法的。不过，有反对意见认为，越级通知若认定程序合法，那么向中华全国总工会通知，是否也算履行了通知义务？客观上，中华全国总工会从无法知晓企业要解除的劳动者的具体情况，也无暇对个案的解除进行纠正，无法实现立法的根本目的。所以，笔者认为，越级通知应该视具体情况，综合判断合理性。第四十三条、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。裁判案例：湖北省高级人民法院（2016）鄂民申2259号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。依据上述规定，用人单位在起诉前补正了通知工会程序即不属于违法解除劳动合同。本案广核服咸宁分公司于2014年7月24日向上级单位工会递交《关于给予卢洪勇开除处分征求核服集团公司工会意见的函》，虽未做到提前十五日告知，但该程序瑕疵不影响广核服咸宁分公司单方解除卢洪勇劳动关系行为的合法性。裁判案例：江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民终613号本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……。本案中，姚昌海在张庄环保中心工作期间，常不服从管理，不能及时拖运垃圾箱，工作缺乏责任心，对居民的生活环境造成了极大的影响。后张庄环保中心根据单位的实际情况对姚昌海工作岗位进行适度调整并无不当，但姚昌海拒绝到新岗位上班，且无故连续旷工21天，该行为已严重违反用人单位的规章制度，现张庄环保中心根据其单位的规章制度，并经上级工会委员会批准同意后解除双方的劳动关系，不违反法律规定。
【析】2、有工会的必须履行通知义务，并非征得同意
2008年的《劳动合同法》第四十三条规定了用人单位解除劳动合同应将理由通知工会，并未要求取得工会的同意。2013年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》进一步明确，建立了工会的用人单位应履行通知义务，告知解除理由，否则解除程序存在违法。若劳动者是工会主席或副主席的特殊身份，在解除劳动关系时，建议参照《工会法》第18条的规定，除征得本级工会委员会同意外，还应向上一级工会通知并征得同意。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》法释〔2013〕4号第十二条、建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。第十七条、工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定，建立了工会的用人单位应履行通知义务。但社会现实中，大部分的用人单位是没有组建工会的，是否需要履行上述义务？各地裁审意见并不统一。若按照严格执行司法解释的意见，则不需要通知。但部分地方规定，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会，如《江苏省劳动合同条例》。所以，用人单位对于劳动关系的解除，应当慎之又慎。一份通知能够将违法解除风险降低，建议还是采用EMS的方式履行告知义务，并留存好相应的证据。《江苏省劳动合同条例》江苏省第十一届人民代表大会常务委员会公告第124号第三十一条、用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。
劳务招聘
建材商城
财税法务
法务咨询
智能起名