借名借款中，法院如何判定承担还款责任的主体？(2)

2.民法总则第一百四十六条在借名借款法律关系中的适用

（1）对条文内容的理解。民法总则第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条文从伪装行为和隐藏行为两方面对通谋虚伪行为的效力进行了界定。所谓通谋虚伪行为，是指行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为。（参见沈德咏主编：《〈民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第976页。）它由伪装行为和隐藏行为两部分组成。其中，伪装行为是指行为人和相对人虚伪的意思表示行为，它是通谋虚伪行为的外在表现形式。而隐藏行为是指被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思表示的行为，它是通谋虚伪行为的内在真实形态。因为伪装行为是当事人虚假的意思表示，若加予保护，有违当事人意思自治原则，故本条第一款明确规定伪装行为无效。对隐藏行为的效力判断与对一般未被隐藏的民事法律行为的效力判断，二者所依据的法律规则并无不同，故对隐藏行为的效力判断，本条第二款规定“依照有关法律规定处理”，即按照一般的民事法律行为之效力判断即可。

（2）条文在借名借款法律关系中的适用。对于直接借名借款行为来说，存在以下三种情形：

一是第三人对借名行为明知的，则外化的出名人与第三人之间的借款合同关系属第三人与借名人通谋以出名人的名义与第三人实施的伪装行为，应认定为无效，出名人对此不须承担责任，而内在的借名人与第三人之间的借贷关系属隐藏行为，乃三者真实的意思表示，应认定为有效，借款偿还责任应由借名人承担。

二是第三人不知借名真相且其只愿意与出名人实施法律行为的，因该情形中借名人的直接借名行为与表见代理行为类似，故可类推适用表见代理制度，即根据合同法第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，由出名人作为借款合同的相对方承担责任，同时，依照合同法第五十四条规定，第三人对此享有撤销权。

三是第三人不知借名真相但其同意与借名人形成实际借贷关系的，则按照第一种情形，根据民法总则第一百四十六条规定处理，由借名人承担责任。

对于间接借名借款行为来说，亦存在以下情形：

一是第三人明知借名人与出名人的借名关系的，则出名人与第三人的借款合同关系应认定为伪装行为，相应的隐藏行为是借名人与第三人的借款合同关系，该借款合同约束的主体为第三人与借名人。

二是第三人对借名人与出名人的借名关系不知情的，根据合同法第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。此时，出名人应当向第三人披露借名人，若第三人基于对出名人的信赖只愿意与出名人形成借贷关系的，则由出名人承担偿还责任；反之，若第三人同意与借名人形成实际借贷关系，则适用民法总则第一百四十六条规定处理，由借名人承担责任。

（以上观点均摘自林前枢、林晓玲：《借名借款行为的效力判断》，《人民司法·案例》2019年第8期）